GRÁVIDA IMPOSSIBILITADA DE TRABALHAR EM VIRTUDE DA PANDEMIA. QUEM PAGA A CONTA, AFINAL?

"Afastamento da empregada gestante face à pandemia: possibilidade de antecipação do salário-maternidade? A Justiça Federal de Jundiaí concedeu a antecipação do pagamento do salário-maternidade a uma empregada gestante afastada do trabalho por conta da pandemia  Com o advento da Lei 14.151/2021, a legislação determinou a vedação do trabalho presencial por empregadas gestantes. "Art. 1º da Lei 14.151/2021 - Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração"[1].   Tal situação ocorreu por conta de as grávidas serem enquadradas como grupo de alto risco para o desenvolvimento de sintomas graves da covid-19.  Desta forma, as empregadas gestantes deveriam passar para o regime em sistema de teletrabalho, acaso compatível. Assim, o empregado manteria o pagamento da remuneração e a empregada gestante permaneceria prestando o serviço, em teletrabalho.  Entretanto, se a forma de trabalho não fosse compatível com o trabalho em home office, a empregada não poderia trabalhar de modo presencial, devendo o empregador manter o pagamento da sua remuneração.  A legislação, entretanto, não estabeleceu de pronto quem paga a conta neste último caso. O empregador, que não receberá a prestação do serviço, será obrigado ao pagamento da remuneração integral da emprega gestante?  Decisão do dia 02/07/2021 da 1ª Vara Federal de Jundiaí - Juizado Especial Federal da 3ª Região - no processo 5003320-62.2021.4.03.6128, compreendeu que não seria o caso de imputar o pagamento da remuneração ao empregador, de forma que o risco deveria ser dividido com à sociedade. Senão vejamos trecho da decisão: "A recente Lei 14.151, de 2021, previu hipótese peremptória de afastamento do trabalho presencial da empregada gestante; nestes termos: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. ”Tratan do-se de empregada doméstica, resta afastada a possibilidade de trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, pelo que é de rigor a incidência da regra do caput caput do artigo 1º acima transcrito, que determina o afastamento do trabalho da empregada gestante, sem prejuízo da remuneração dela. Criado esse benefício (direito a prevenção ao risco de contágio pela Covid-19) pelo Estado, não pode ele ser suportado individualmente por determinadas pessoas, mas por toda a coletividade. A situação se amolda em tudo, então, à previsão do artigo 394-A da CLT, cujo parágrafo 3º, incluído pela Lei 13.467, de 2017, criou hipótese de concessão de salário-maternidade antecipado. Confira-se: Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. § 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (grifos e destaques acrescidos) [2]  Desta forma, a decisão determinou a concessão do salário-maternidade de modo antecipado, hipótese contida no art. 394-A, § 3º da CLT, equiparando a situação ao caso em que a gestante não exerça atividade em local salubre na empresa, ocasionando gravidez de risco.  Para empresas, é sabido que o salário-maternidade é pago pelas mesmas para futura compensação. Desta forma, a empresa pode entender a situação como hipótese de concessão de salário-maternidade antecipado, e deduzir integralmente o benefício, tanto do período comum como do período antecipado. Tal fundamento foi ratificado pela Solução de Consulta nº 4.017, de 03 de maio de 2021 (DOU de 05/05/2021, Seção 1, pág. 68 [3]) da Superintendência Regional da 4ª Região Fiscal da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (SRRF04/DISIT).  Já para empregados domésticos, como não há possibilidade de abatimento tirbutário, o mesmo deve ser pago pelo INSS durante este período, como bem entendeu a decisão ora comentada.  E, acaso o INSS se negue ao pagamento do benefício de modo antecipado, o empregador doméstico pode ingressar com mandado de segurança em face da autarquia previdência, requerendo que o benefício seja concedido, como foi o caso do processo 5003320-62.2021.4.03.6128. Referências: Fotografia retirada de: <https://gruposhbrasil.com.br/vidaesaude/gestacao-ambiente-trabalho/>. Acesso em 08 Jul. 2021. [1] Lei 14.151/2021: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14151.htm [2] Decisão Proc: 5003320-62.2021.4.03.6128 [3] SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 287, DE 14 DE OUTUBRO DE 2019 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=21/10/2019&jornal=515&pagin...

Carolina FonsecaConsultora Trabalhista Empresarial e Advogada Trabalhista Empresarial Especialista em Cálculos Trabalhistas. Graduada pela Faculdade Baiana de Direito (Dezembro/2016). Pós Graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Baiana de Direito (Dezembro/2018). Curso de Cálculo Trabalhista. Professora de Direito do Trabalho na Casa dos Concursos (Concurso TRT 2019). Contato: carolinafonsecaffreitas@gmail.com. FONTE: https://carolinafonsecaffreitas.jusbrasil.com.br/artigos/1243517601/afastamento-da-empregada-gestante-face-a-pandemia-possibilidade-de-antecipacao-do-salario-maternidade?utm_campaign=newsletter-daily_20210709_11522&utm_medium=email&utm_source=newsletter